离婚时基于自身家庭情况，对于小孩抚养问题上往往存在很多“抚养权归一方，但实际由另一方代为抚养”的约定，那么在离婚后一方对于“代为抚养”问题有异议时，法院会如何对待他们的请求？我们通过梳理不同中院的裁判案例可以看出，离婚案件跟其他案件的很大不同在于除了兼顾法理，更多的还要讲究“情理”。

▋ 裁判规则

一、协议约定小孩抚养权归女方，由男方代为抚养的，男方起诉变更抚养关系的，如果没有协议约定事由或法定事由出现，法院不予支持。

【协议约定】离婚后女儿由女方抚养（由于女儿一直跟随男方母亲生活，故将女儿暂交由男方代为照顾，直至10岁），由女方每月支付抚养费（包括生活费、教育费、医疗费）1000元，在每月15日付清。

【案件情况】男方以小孩实际跟随男方生活为由起诉要求变更抚养权。

【裁判要旨】关于被抚养人的抚养权是否应予变更的问题。上诉人与被上诉人签订的《离婚协议书》系双方真实意思表示，该协议未违反法律、法规的规定，应具有法律效力。双方当事人对子女的抚养及抚养权的归属在《离婚协议书》中进行了约定，未有证据佐证被上诉人存在协议约定的可以变更抚养权情形，亦未有证据佐证被上诉人存在最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定可变更抚养权的情形，故关于被抚养人的抚养权是否应予变更的问题，上诉人应当承担举证不能不利后果。一审法院作出不予支持变更抚养权的认定正确，本院予以维持。

案例来源：惠州市中级人民法院（2017）粤13民终4280号

二、离婚协议约定小孩监护权归男方，女方代为抚养，后男方起诉请求变更抚养为女方抚养的，法院予以支持。

【裁判要旨】原审法院认为，婚生子女的抚养权的归属既要依法审查父母作为监护人的经济条件、抚养能力，又要考虑父母之间关于抚养权归属的自愿协商，法律将对当事人的意思自治予以必要的尊重。但在本案中，对于王希木的抚养权是否予以变更，应最终以是否有利于王希木的健康成长为评判标准。原、被告离婚后，王希木一直随被告生活，其已经习惯现有的生活环境和生活方式，继续保持王希木目前的生活、学习环境更有利于其身心成长，故对原告要求变更婚生子抚养权的诉讼请求本院予以支持。

案例来源：唐山市中级人民法院（2015）唐民一终字第235号

三、离婚协议约定“离婚后小孩暂时交由男方抚养，若日后女方要求抚养权，男方需同意交由女方抚养”，后男方再婚生育一子，女方起诉要求变更抚养权法院予以支持。

【裁判要旨】对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。楼某与黄某1协议离婚时约定“离婚后女儿暂时交由男方抚养，若日后女方要求抚养权，男方需同意交由女方抚养。若女方再婚后生育二胎，则抚养权交由男方所有”，系双方当事人在离婚时就子女抚养问题的真实意思表示。且根据法律规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方无其他子女，而另一方有其他子女的，无子女一方可予优先考虑。故楼某诉请变更黄某2的抚养关系，合法有据，应予支持。

案例来源：宁波市中级人民法院（2016）浙02民终1802号

四、离婚协议约定：“婚生女由女方负责抚养，双方同意在小学期间婚生女在男方老家读书”，后在婚生女读书期间女方起诉要求确认抚养权，要求男方将婚生女交由女方直接抚养和女方共同生活。法院最终未予支持。

【裁判要旨】本案艾某、蒋某甲在离婚协议中对婚生女的抚养权已作了明确约定，蒋某甲在庭审中对此约定无异议，并愿意按约定执行。艾某要求对婚生女蒋鑫艾享有抚养权的请求法院予以支持，但因婚生女蒋鑫艾现系重庆市大足区邮亭镇中心小学三年级在校学生，从有利于子女身心××、学习的情况出发，在婚生女未转学前仍由蒋某甲暂时代为行使监护权。艾某提出与婚生女蒋鑫艾共同生活的诉讼请求，法院认为，艾某、蒋某甲已在离婚时协议约定婚生女蒋鑫艾小学期间在蒋某甲老家（大足邮亭）读书，读书期间艾某付生活费每月300元给蒋某甲，直到蒋鑫艾小学毕业或者转学为止，该约定是当事人双方真实意思表示，合法有效，应当按约履行。且在校就读的子女是否中途转学，应充分考虑子女的意见及有利于子女学习情况。结合蒋某甲在诉讼中自愿表示愿继续按协议履行抚养责任，故在现无证据证明存在不利于孩子××成长的情形下，对艾某要求与婚生女蒋鑫艾共同生活的诉讼请求，法院不予以支持。综上判决如下：原告艾某对婚生女蒋鑫艾享有抚养权；在蒋鑫艾小学未毕业或者未转学前，由被告蒋某甲代为监护。二审法院认为：根据双方的离婚协议书约定，婚生女蒋鑫艾由艾某抚养，艾某当然享有对蒋鑫艾的抚养权。虽然双方在离婚协议中约定蒋鑫艾小学期间在蒋某甲老家即大足区邮亭镇读书，但该约定只能表明在蒋鑫艾小学未毕业或者未转学前，蒋某甲只是对蒋鑫艾代为抚养和监护。因此，艾某要求由其直接抚养蒋鑫艾并随同其共同生活的请求，因离婚协议约定：“双方同意蒋鑫艾在小学期间在蒋某甲老家读书（大足邮亭），在读书期间艾某付生活费每月300元给蒋某甲，直到蒋鑫艾小学毕业或转学为止。”艾某享有对蒋鑫艾的抚养权，无需通过诉讼予以确认，艾某对此可以直接予以决定，蒋鑫艾在小学期间是否转学的问题艾某也可直接予以决定。

案例来源：重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第02829号

▋ 法律依据

法律依据：《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》

3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；

（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

（４）有其他正当理由需要变更的。

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